编者按 今年的全国检察长会议强调,“推动构建以证据为中心的刑事指控体系”“要在深入研究、实践的基础上,对这一体系的内涵、原则、证据全链条审查运用以及相关工作机制作出规定”。证据是诉讼的基础和核心。检察机关高质效办好每一个刑事案件,必须加强对证据的全链条审查运用,以切实提升指控证明犯罪、审查过滤把关能力。本期“观点·专题”邀请专家学者从不同角度对证据全链条审查运用以及相关工作机制构建展开探讨,敬请关注。
四维协同:优化证据全链条审查运用路径
着力构建以证据为中心的刑事指控体系,是检察机关深入学习贯彻习近平法治思想,做到高质效办好每一个刑事案件的必然要求,是全面落实证据裁判原则,防范冤错案件的关键举措。
2015年6月,全国检察机关第五次公诉工作会议将“构建以证据为核心的刑事指控体系和新型诉侦、诉审、诉辩关系”一并提出。《2023—2027年检察改革工作规划》第13条进一步将“充分发挥检察机关审前把关、过滤作用,健全以证据为核心的刑事指控体系”,作为协同推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的首要工作进行部署。这表明,检察机关对犯罪指控和证明的主导责任不能仅局限于审查逮捕和审查起诉阶段,而是要在刑事诉讼全流程对证据进行全链条审查运用。
强化证据的全链条审查运用有两层意蕴:一方面,从刑事证据的“生命流程”来看,检察机关应当对证据生成、收集、固定、保存、提出、运用的整个过程加强审查;另一方面,从刑事诉讼的“线型构造”来看,检察机关既应当积极引导侦查,推动侦查监督与协作配合实质化,构筑与完善“大控方”格局,夯实庭前阶段指控证据基础,也要提升审查过滤把关能力,防止侦查取证起步错、错到底,更好地发挥刑事诉讼承前启后的关键作用。
在刑事诉讼中,检察权具有较强的延展性,从而使检察机关可以对刑事诉讼全流程产生贯穿性影响。强化检察机关对证据全链条审查运用的基本路径,可以依托刑事诉讼的具体阶段展开。
一是立足真相查明职能,做好证据收集指引工作。侦查机关收集、固定证据的质量直接关系检察机关指控犯罪的效果,要牢牢把握侦查服务于公诉,进而对标审判标准的刑事追诉逻辑,推动公诉职能主动向前延伸,积极进行证据引导。第一,明确功能立场,规范检察机关提前介入侦查。检察机关提前介入并非是对检警关系的颠覆式变革,而是希望建立起就证据收集、法律适用等问题进行交流的柔性沟通机制,因而检察机关应当做到适时介入、适度介入。第二,紧扣证明对象,引导完善证据标准体系。一方面,检察机关要以证明犯罪构成要件为基础、搭建完整证据链条为目标指向,就所应收集证据的清单和相应的审查要求对侦查机关予以引导。另一方面,由于犯罪形态的日趋复杂化和刑事实体法条文的概括表述,侦查机关和检察机关对同一罪名证据标准的认识可能存在争议,因而检察机关应以侦查引导取证典型案例为抓手,通过证据标准指引的类型化构建,消解认识分歧。第三,围绕证据规则,引导优化侦查取证理念。检察机关应恪守客观公正立场,引导侦查机关在无罪推定原则的指导下,全面收集对犯罪嫌疑人有利和不利的证据,以及激发间接证据和实物证据在证明犯罪中的作用。第四,强化补充侦查,引导侦查取证事后纠正。补充侦查具有补足和纠正侦查活动的功能,检察机关一方面要有针对性地提出翔实的补充侦查提纲,对需要进一步侦查的事项、方向和具体要求予以阐明。另一方面,要在补充侦查中建立侦诉人员实时沟通机制,深化检警协作配合,健全重大疑难案件侦查机关听取检察机关意见和建议制度,推动补充侦查提质增效。
二是立足把关过滤职能,做优证据审查调查模式。要摆脱“重审查、轻调查”的错误观念,坚持依法能动履职,对证据收集和采信进行严格判断,保障事实认定的准确性。第一,要推动构建以客观证据为中心的审查模式。当下,电子数据及其衍生证据形态等实物证据已经逐步代替口供,成为新的“证据之王”。实物证据具有稳定性高、证明力强的特点,检察机关着重审查客观证据,可以强化事实认定,提升刑事指控效果。第二,要以增强亲历性为优化证据审查模式的思路。2024年1月召开的全国检察长会议强调,要用足用好调查核实权,以法律事实最大限度地还原客观真实,这就对证据审查亲历性提出了要求。检察机关审查证据不能拘泥于侦查机关移送的书面卷宗,而是要在审查中注重调查复核、听取侦查人员和辩护人的意见,确保指控体系的证据完整性、真实性、合法性。第三,要不断强化检察机关自行补充侦查制度的运行。检察机关对证据有疑问、有争议,尤其是口供反复的案件,要充分利用自行补充侦查权,通过“检察人员自行制作讯问笔录+常态化启用同步录音录像”的方式,核实证据的合法性和真实性,巩固刑事指控的证据体系。
三是立足犯罪指控职能,做强证据运用能力建设。一方面,要夯实庭前准备工作。《人民检察院刑事诉讼规则》第392条要求,公诉人在开庭审判前要“进一步熟悉案情,掌握证据情况”“对可能出现证据合法性争议的,拟定证明证据合法性的提纲并准备相关材料”。公诉人在庭前准备期间,应通过证据审查,预测合法性的争议焦点,在制作举证、质证提纲时突出重点、详略得当,增强法庭证据运用的针对性。另一方面,要增强出庭公诉效果。公诉人要切实履行证明责任,完善证人、鉴定人、侦查人员出庭作证机制,对于有争议的实物证据,应善用数字化可视方法辅助鉴真规则的适用,对实物证据的收集、保管和提出过程进行说明。同时,强化公诉人的证据说理能力,对证明责任是否完全承担、在案证据为何达到“排除合理怀疑”的证明标准等予以准确阐明,增强公诉人出庭支持公诉的法律效果和社会效果。
四是立足法治建设使命,做实刑事指控配套机制。其一,要以听取意见程序为抓手,优化诉辩交流程序。检察机关在审查逮捕和审查起诉阶段,应根据刑事诉讼法第88条和第173条第1款的规定,充分保障辩护律师向司法机关发表意见的权利,对辩护律师的意见应当及时反馈并充分说明决定的理由。其二,要以加强出庭能力为目标,深化检察专业化建设。第一,要着眼法庭调查和法庭辩论所要求的应诉能力,利用情境化训练方法,对证据出示和说明的能力予以重点提升;第二,要以考核指标为指挥棒,抓实检察官随庭观摩以及跟庭考评工作,增强其对不同案件取证、质证重点的理解;第三,要紧跟数字检察的改革趋势,开发更多具有业务针对性的法律监督模型,同时增强检察人员应用大数据获取证据的能力,以数据的科学性提升证据的证明力。
(作者为中国政法大学诉讼法学研究院教授郭烁)
“三化”提升证据审查运用质效
证据的审查与运用是刑事指控工作的核心内容,而证据链条的构建是一项系统工程,需要以对证据的全面审查、全面运用为基础,因此要推动构建以证据为中心的刑事指控体系,必须加强检察人员对证据全链条审查运用的能力,这也是高质效办好每一个刑事案件的关键。对证据的全链条审查运用包含对证据的全链条审查与全链条运用两部分内容,两者相辅相成、紧密结合,强调的是以体系化、全局化、系统化视野进行证据的审查和运用工作,以提高办案质量,并破解可能的“疑罪”难题。
对证据的全链条审查
对证据的全链条审查以建立、完善证据链条为目标,可以分为一般的证据审查与积极的证据审查。
一般的证据审查。一般的证据审查是指对已有在案证据的审查,是积极证据审查的基础,二者相互结合、密不可分。一般的证据审查可分为两个层次,即对单个证据的审查与对证据体系即证据链条的审查、判断。对单个证据的审查,首先要审查每个证据的证据能力,即该证据形式上是否具有证据资格,主要围绕证据“三性”即证据的真实性、关联性、合法性进行,其中非法证据排除是重要内容;其次要审查单个证据的证明力,即从实质上解决该证据对查清、证明案件事实、情节有无价值、有多大价值。在对单个证据进行审查的基础上,则要进行对证据体系即证据链条的审查、判断,这其中又可以分为两个层面:一是对矛盾证据的识别、排除、取舍。由于证据来源多样、个人记忆或技术设备偏差等原因,从证据体系上看,矛盾证据的存在是正常的,甚至几乎是必然的,要结合整个证据体系并从证据形式、证明力强弱等方面进行矛盾证据的识别与排除;二是对证据链条是否完备进行判断,主要围绕证明犯罪成立与否的构成要件和量刑情节、是否具有管辖权进行,确认相关证据是否存在、有无遗漏,是否能形成涵盖全面的证据链条。当然,证据审查对象在实体证据之外,也不能忽视程序性证据,以及时发现程序瑕疵,排除诉讼隐患。
积极的证据审查。积极的证据审查是指检察机关依托引导侦查和自行补充侦查,主动、及时补充证据,完善证据链条,尽可能保证证据的充分,避免重要证据的遗漏或灭失,为证据审查与后续证据运用创造充分条件。作为肩负公诉职能的法律监督机关,要构建“大控方”格局,检察机关的证据审查就不能满足于对侦查机关移送的已有证据的审查,而应主动作为,充分利用引导侦查、自行补充侦查权能,在提前介入、捕后诉前以及审查逮捕、审查起诉期间,及时、全面调取证据,尽可能补强证据链条。俗语说“巧妇难为无米之炊”,证据审查、分析能力再强,如果面对证据链上的缺失无动于衷,在本可以补充调取证据的情况下,不主动引导侦查机关补强证据或自行补充侦查完善证据,恐怕都难称合格的检察官、公诉人。在这种积极的证据审查中,一方面要及时发现证据链条上的漏洞、瑕疵,另一方面要充分利用资源,整合侦查机关、检察机关力量,通过引导侦查、自行补充侦查,并注意借助网络大数据、视频、信号轨迹等科技手段,有效获取相关补强证据。当然,检察机关的中立性、客观性决定了在补强证据过程中,要注意补充对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据,这就需要检察官在有效、充分讯问的基础上,加强与辩护人的沟通,充分听取辩方关于罪轻或无罪的意见,严肃对待辩方提交的证据或证据线索,及时查证,这一方面有利于及时排除证据链条上的隐患,另一方面也有利于查清事实、避免冤枉无辜或遗漏重要情节,为后续的证据运用和案件办理效果打下基础。
对证据的全链条运用
证据的全链条运用,是在全链条审查证据的基础上,进一步体系化地运用证据链条来进行事实认定、法律适用,进而作出决定。这里重点关注事实认定问题,其本质是证明标准问题。笔者认为,相较于证据审查,证据的运用问题在实践中可能表现得更为突出。因为,证据审查所涉及的证据能力、证明力和证据链条等问题,有一系列相关法律、司法解释,理论界进行了较为充分的研究,实务界在运用中也积累了较为丰富的经验,在对错、取舍上往往不存在争议。但涉及证据运用及证明标准问题,尤其是在许多疑难案件中,理论界的研究难言深入,也难以通过立法进行具体规范,而实务界则往往只能通过参考案例的形式进行尝试性、参考性的归纳总结。这具体表现为证据运用的基本规则、证明标准的阐述,基本是抽象的、原则性的:法律和司法解释规定了“事实清楚,证据确实、充分”的证明标准,以及“排除合理怀疑”的证明要求,两者显然是原则性的;相对具体的事实认定规则,如证据要相互印证、孤证不能定案、疑罪从无,仍难言具体,实践中在理解和操作上存在争议。
由于证据运用规则和证明标准的相对抽象,实践中要同时防止两种现象:一是,“降低证明标准勉强起诉,疑罪从无未能得到很好落实”的现象;二是,简单化、机械化理解疑罪从无、孤证不能定案原则,为了避免所谓“诉讼风险”,“该判的案子不判、该诉的案子不诉”的现象。笔者认为,后一种现象更应引起重视。因为,在事实认定困难时,就检察官而言,作出存疑不起诉、存疑不捕决定的风险多数情况下比起诉的风险要小;就法官而言,只要貌似存疑,那么不认定犯罪事实、判决无罪一般也要比认定有罪的风险要小。对此,有观点认为,“不能过度强调所谓的‘诉讼风险’,将难案等同于疑案,对于疑难复杂案件或者法律评价存在认识分歧的案件,要有勇于担当的精神和查明真相的执着品质,确保真正犯罪者受到依法惩治,无辜者不受法律追究。”要缓解甚至破解该问题,必须以证据的全链条运用为基础。比如“孤证不能定案”问题,许多人进行简单化、机械化理解,在性侵类案件中,犯罪嫌疑人不认罪、被害人“咬死”是犯罪嫌疑人实施侵害行为的情况下,往往出现证据“一对一”情况,便直接以“孤证不能定案”“存疑有利于被告人”为由,认为事实认定存在疑问,直接作出存疑不捕、不诉决定。但事实上,在这种所谓证据“一对一”的情形下,是否确为“孤证”往往需要进一步探讨:多数情况下,这里的证据“一对一”仅是直接证明犯罪事实的直接证据的“一对一”,但事实上还存在大量的间接证据,对直接证据的证明力起到补强甚至是印证作用,此种情形便不应简单、片面认定为证据“一对一”“孤证”。
总而言之,在证据运用问题上,必须强调证据的全链条、系统化运用,通过直接证据、间接证据的交叉运用、比对,主观证据、客观证据的相互印证、补强,事前、事中、事后不同阶段证据的分析,避免被表面化的“孤证”所困,被形式化的“疑罪”所难。
(作者为北京市海淀区人民检察院第四检察部主任、中国人民大学刑法学博士李刚)
以证据链破犯罪链
——电子证据全链条审查的原理与实践
电子证据天然地呈现为链状。例如,互联网环境下的各种电子证据,总是以不同的网络节点数据出现,这就达成了稳定、牢固的“链接”关系,形成了最基本的“证据长链”,甚至出现长链交织的“电子证据网”;又如,办案人员对存有不同电子证据的手机进行提取,既会留存相关的电子数据,也会产生相关的法律文书,如勘验笔录、网络在线提取笔录、侦查实验笔录以及关于电子证据的鉴定意见书、检验报告,从而呈现独特的“鉴—数—取”链条。其实,案件中的电子证据链条还有很多,如犯罪团伙中同一主体形成相关电子证据的链条,不同成员间围绕同一活动相互联系留下的电子交流记录等。这决定了办案人员开展电子证据全链条审查具有必然性。
“电子证据多元关联律”则夯实了电子证据全链条审查的理论基础。它指的是电子证据同案件事实的关联性往往不是一维的,而是多维的。这一客观规律已得到我国司法解释和指导性案例的确认。《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第7条规定:“人民检察院办理网络犯罪案件应当加强对电子数据收集、提取、保全、固定等的审查,充分运用同一电子数据往往具有的多元关联证明作用,综合运用电子数据与其他证据,准确认定案件事实。”第29条规定:“人民检察院办理网络犯罪案件,应当围绕客观性、合法性、关联性的要求对电子数据进行全面审查。注重审查电子数据与案件事实之间的多元关联,加强综合分析,充分发挥电子数据的证明作用。”该司法解释提到的“多元关联”一词,表达了一种源自实务的经验升华。最高人民检察院发布的相关指导性案例(检例第69号)中也阐释了多元关联律。
实践表明,办案人员基于电子证据的本色、遵循多元关联律,可以良好搭建电子证据链条,以有效运用电子证据。
一是基于犯罪环节进行链条搭建。以电信网络诈骗犯罪案件为例,由于此类犯罪通常是非接触性犯罪,即由行为人通过中间人、信件、网络媒介等,不与被害人进行实际接触的犯罪,故此类犯罪案件的阶段性比较明显。一般来说,此类犯罪案件不仅可以区分出犯罪预备、犯罪实施、犯罪结束等宏观阶段,而且其实施阶段可以区分出广泛撒网、精准骗取、收赃转移等具体环节,且表现为上游提供信息、中游负责诈骗、下游转赃取现等产业化方式。这就给搭建电子证据链奠定了源头性质的基础。
二是基于同一主体的证据链条搭建。仍以电信网络诈骗案件为例,其办案难点在于锁定被害人,进而确定被害人被骗总额,即被告人的涉案金额。随着专门替犯罪分子洗钱的网络黑产滋生并普遍化,办案人员可以考虑根据各个被害人的情况,缕清相关电子证据,甄别被骗金额。如在某诈骗案办理初期,侦查机关通过反诈系统寻找可能的被害人,根据犯罪嫌疑人供述的作案时间,从反诈平台中查找已报案的被害人。但是,这种方式面临“有的被害人可能没有报案”“不能确定被害人系被这个犯罪团伙所骗”两个局限。检察机关介入该案后,将电子证据审查的重点放在了犯罪团伙的聊天记录上。具体来说,犯罪团伙的聊天记录表明,犯罪团伙每次诈骗成功后都向“水房”发送被害人的姓名、银行卡号、身份证号等等。考虑到这些身份证号和银行卡号有一定的规律,办案人员决定使用“正则表达式”搜索,批量搜索聊天记录中的身份证号或者银行卡号。通过这种方式,查找到了其他37名被害人的线索,确定了他们的被骗数额。之后,再通过被害人的姓名,进一步查找通缉令、户籍信息等诈骗使用的电子数据。最终,将37名被害人的身份情况反馈给侦查机关,要求其调取相关笔录和银行流水。这就展现了基于被害人的“电子证据链”的强大威力。
三是基于手段挖掘的证据链条搭建。办案人员可以通过电子证据对不同犯罪团伙、不同自然人的作案手段进行分析,挖掘不同的行为特征,搭建相应的“行为/手段链”。如检例第69号中,检察机关介入侦查引导取证,“查清主要攻击源的波形特征和网络协议”,确定“只有被告人针对云服务器进行了DDoS高流量攻击”,“每次的攻击时间和被攻击的时间完全吻合,攻击手法、流量波形、攻击源IP和攻击路径与被告人供述及其他证据相互印证”。这一电子证据链为庭上推翻辩护人提出的“现有证据不能排除攻击来自其他方面”之辩护,做好了准备。
四是基于关系刻画的证据链条搭建。海量的网聊数据、邮件数据、资金数据、网页数据等均为基于关系刻画的证据链条搭建提供了条件。如在一起追逃案件中,办案人员将外逃人员可能联系者的电子邮件收发情况进行分析,找到了新出现的特殊电子邮箱号码,顺藤摸瓜,抓到了外逃人员。这一办案过程就包含着电子邮件画像的意味。近年来,随着虚拟货币及洗钱出现于犯罪案件中,区块链技术也被犯罪分子广泛用于犯罪以躲避司法打击。相应地,国际上已经出现多家提供虚拟货币去向追踪服务的公司,它们的相关服务主要是基于关系网刻画的数据分析结果。可以借鉴关系网画像理念搭建证据链条。
五是基于轨迹确定的证据链条搭建。轨迹确定是指对海量的电子数据进行分析,以确定行为人在案发期间的行踪轨迹。其基本原理是挖掘海量数据所附带的IP地址信息、基站信息、Wi-Fi信息以及经纬度信息等电子位置信息,进而自动或手动还原出现行为人的地点位置或位置段。如此使用含有电子位置信息的电子数据构成的一个或多个证据链条,就是“轨迹链”。办案人员不仅要有判断“轨迹链”的观念,更要形成多元“轨迹链”运用的技巧。例如,直接使用带有电子位置信息的海量数据进行轨迹分析,或摸排不带有电子位置信息的、同一时刻的海量数据进行轨迹分析。
六是基于时地框定的证据链条搭建。在不能进行完整的轨迹分析的情况下,办案人员可以考虑选择重要的时间、地域节点来框定行为人。如“造股坊”“油财宝”虚假理财网站诈骗案系犯罪嫌疑人境外作案、境内抓获的典型案例。办理中存在的主要问题是:因在境外作案,到案后作案期间的证据均在国外被销毁,国内调取的相关证据均不能直接证明犯罪事实。检察机关引导侦查机关确定犯罪嫌疑人在境内使用的手机号码所出现的重要基站位置(包括福建安溪、厦门机场等),基本上锁定了4名犯罪嫌疑人的身份。这就形成了基于时地框定的证据链条。之后,检察机关又查明犯罪嫌疑人的如实供述同其网站的架构及使用的QQ号码、电话号码、网站域名、银行账户等细节相吻合,进一步夯实了证据锁链。
“以证据链破犯罪链”的思维是深刻的。以此为参照,办案人员要深入思考电子证据全链条审查的精义。
(作者为中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任、教授刘品新)
（来源：正义网）